פסק-דין בתיק ע"פ 40269/07

הערעור 

1.       לפניי ערעורו של יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים על החלטת בית-המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופטת ע' זינגר) מיום 11.3.07, בתיק ב"ש 178/07, לפיה בוטל צו הריסה מינהלי שהוצא על-ידי המערער, אשר הורה על הריסת תוספות בנייה שנבנו תוך חריגה מהיתר הבנייה, בנכס שבשכונת אבו-טור בירושלים.

עיקרו של הערעור דנן מתמקד בשאלה, מהו היקף המידע שאמור להיות מוצג ליו"ר ועדה מקומית לתכנון ובנייה, כבסיס להוצאת צו הריסה מינהלי, לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן - החוק). בית-משפט קמא גרס, כי יש להביא לידיעת יו"ר הוועדה מידע רחב יותר מהקבוע בסעיף 238א לחוק, ומשלא נעשה כן במקרה דנן, ביטל את צו ההריסה המינהלי. בערעורו, מלין יו"ר הוועדה המקומית כנגד הכרעתו המשפטית והעובדתית של בית-משפט קמא בשאלה האמורה.

הרקע העובדתי

צו ההריסה המינהלי הראשון והחלטת בית-משפט קמא בעניינו

2.       בעניינו של הנכס הנדון הוצאו על-ידי יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (להלן - יו"ר הוועדה המקומית או המערער) שני צווי הריסה מינהליים, והערעור דנן מתמקד בצו ההריסה השני.

          צו ההריסה המינהלי הראשון הוצא ביום 12.9.06 (להלן - צו ההריסה המינהלי הראשון), זאת לאחר שנתחוור שחרף הוצאת צו הפסקה שיפוטי בבית-משפט קמא ביום 9.8.06, נמשכו עבודות בנייה בנכס (עבודות פיתוח, איטום המעבר והתקנת סורגים). צו ההריסה המינהלי הראשון הורה על הריסת תוספת בנייה שהוקמה בשטח של כ-341 מ"ר, המשתרעת על-פני קומה וחצי ושתי מרפסות, שנבנו תוך חריגה מהיתר בנייה בנכס שבשכונת אבו-טור בירושלים. בצו צוין, כי ביום 21.3.06 נופק היתר בנייה מס' 55889 להקמת שתי קומות מגורים בשטח כולל של 321 מ"ר, מעל קומת מרתף בשטח של 227 מ"ר, וכי בניגוד להיתר הבנייה הוקמו תוספות בנייה כדלהלן: בקומה א' - תוספת למגורים, בצמוד לקומה המאושרת על-פי ההיתר, בשטח של 94 מ"ר, וכן שתי מרפסות מקורות בשטח של 12 מ"ר; ובקומה ב' - קומה חדשה למגורים בשטח של 223 מ"ר, וכן שתי מרפסות מקורות בשטח כולל של 12 מ"ר.

3.       ביום 5.10.06 הגיש יו"ר הוועדה המקומית לבית-משפט קמא בקשה (ב"ש 10257/06) להארכת המועד לביצוע צו ההריסה המינהלי הראשון, זאת בשל חג הרמדאן שחל בחודש אוקטובר. בית-משפט קמא הורה להדביק הצו על הנכס בצירוף הודעה כי ניתן להגיש התנגדות לביצועו תוך חמישה-עשר יום.

ביום 16.10.06 הוגשה התנגדות מטעם המבקש לבקשה למתן הארכה, וביום 7.11.06 הוגשה על-ידו אף בקשה (ב"ש 178/07) לביטול צו ההריסה. בית-משפט קמא דן ביום 22.11.06 בבקשה להארכת המועד לביצוע צו ההריסה המינהלי הראשון, וביום 26.11.06 דחה את הבקשה להארכת המועד. בית-משפט קמא החליט לדחות את הבקשה הואיל ולא שוכנע מה היו הסיבות שבעטיין לא הספיקו שלושים הימים לביצוע הצו. החלטתו זו של בית-משפט קמא נסמכה על מספר טעמים: הראשון - הואיל ובבקשה לא הובא הפירוט העובדתי הדרוש מדוע למרות מתן צו ההריסה ביום 12.9.06 הודבק הצו על הנכס רק ביום 3.10.06; השני - היות שהבקשה לא נתמכה בתצהיר, ועלה חשש כי העיכוב בביצוע הצו נבע מרשלנות מצד עובדי העירייה; השלישי - מכיוון שלא הוכח שהעירייה אינה מבצעת הריסות בחודש הרמדאן; והרביעי - משום שראוי היה לשלוח עותקים מצו ההריסה ומהבקשה להארכת המועד גם לבעל היתר הבנייה, זאת בנוסף להדבקת הבקשה על הנכס. עוד ציין בית-משפט קמא בהחלטתו, כי הואיל ואין מחלוקת שהמבנה לא מאוכלס, קיימת אפשרות ממשית להוציא צו הריסה מינהלי חדש, ועל-כן, אי-היענות לבקשה להארכת המועד לביצוע צו ההריסה הראשון לא תסכל את האפשרות להרוס את הנכס באמצעות צו הריסה מינהלי נוסף. בשולי ההחלטה ציין בית-משפט קמא, כי במהלך הדיון נתחוור שהמבנה הוקם באזור המיועד על-פי תכניות המתאר למגורים, ועל-רקע זה העיר בית-המשפט כי "ראוי לבחון האם הדרך הנכונה היא הוצאת צו הריסה או הסתפקות בהגשת כתב-אישום בגין העבירה עצמה", הואיל ו"בהליך של הגשת כתב-אישום יהא ניתן לכלול בגזר-הדין צו הריסה שיפוטי, אשר את ביצועו יהא ניתן לדחות עד שייוודא, אם  ניתן להכשיר את העבירה, אם לאו" (פיסקה 8 להחלטה מיום 26.11.06).

צו ההריסה המינהלי השני והבקשה שהגיש המשיב לביטולו

4.       ביום 26.12.06 הוציא יו"ר הוועדה המקומית כנגד המבנה הנדון צו הריסה מינהלי חדש (להלן - צו ההריסה המינהלי), אשר הודבק על הנכס ביום 8.1.07. צו זה כלל את כל המידע שצוין בצו ההריסה המינהלי הראשון מיום 12.9.06; וכמו קודמו, נסמך על תצהירו של מפקח הבנייה פיני וקסלבויים, שביקר בנכס ביום 27.11.06, ועל תצהירו של המהנדס אלכסנדר רוטמן, אשר הסתמך על תצהירו של מפקח הבנייה. בצו השני נרשמה בכתב יד תוספת, שלא צוינה בצו הראשון, כדלהלן: "צו זה ניתן בנוסף לצו מיום 12.9.06 שלא בוצע".

5.       ביום 10.1.07 הגיש המשיב בקשה לביטולו של צו ההריסה בגדרו של ב"ש 178/07. במסגרת הבקשה לביטול הצו טען המשיב, כי מפקחי הבנייה השתהו בטיפול בהוצאת הצו; כי הבנייה המאושרת והבנייה החורגת בוצעו כמקשה אחת, ולא ניתן להרוס את הבנייה החורגת מבלי שתיפגע הבנייה המאושרת; וכי מפקח הבנייה ידע עובדה זו אך נמנע מלציינה בתצהירו, וממילא לא הובא הדבר לידיעת יו"ר הוועדה המקומית. עוד נטען בבקשה לביטול הצו, כי לא הובא לידיעת יו"ר הוועדה שמדובר באזור מגורים, לגביו נוקטת העירייה מדיניות של הגבלת אחוזי בנייה, ושהוגשה על-ידי המשיב בקשה לאישור תכנית בניין עיר נקודתית במגמה להכשיר את תוספות הבנייה; וכי הוצאת צו ההריסה המינהלי בנסיבות העניין הנה בגדר אפליה פסולה, בהיותה חורגת מהמדיניות שלא להוציא צווי הריסה מינהליים בתוך שכונות מגורים. עוד טען המשיב בבקשתו, כי צו ההריסה הוצא משיקולים זרים שאינם שיקולים תכנוניים, וכי הצו בטל מחמת פגיעתו בזכותו הקניינית מעבר לנדרש.

6.       הדיון בבקשה התקיים בבית-משפט קמא ביום 21.9.07, ובמהלכו נשמעו עדויותיהם של שני עדים מטעם יו"ר הוועדה המקומית: האחד - מפקח הבנייה פיני וקסלבויים, אשר ביקר בנכס ביום 27.11.06, ושעל בסיס תצהירו ניתן תצהירו של המהנדס אלכסנדר רוטמן, כמתחייב מהוראות סעיף 238א(א) לחוק; והשני - המהנדס אלכסנדר רוטמן. עדות המבקש לא נשמעה, משלא הייתה מחלוקת על מצב הבנייה, קרי - בניית התוספת האמורה בחריגה מהיתר הבנייה, אי-השלמת הבנייה ואי-אכלוס הנכס.

          בעדותו בבית-משפט קמא ציין מפקח הבנייה וקסלבוים, כי עובר להוצאת צו ההריסה המינהלי הראשון ערך ביקור בנכס, וידא שאין היתר בנייה לתוספות הבנייה ולא הוגשה בקשה להיתר, וכן ביקש חוות-דעת תכנונית מהמחלקה למידע תכנוני, כדי לדעת מה יעוד המקרקעין. על-פי עדותו, עובר להוצאת צו ההריסה המינהלי השני, הסתפק בבדיקה האם הוגשה בקשה לשינוי ההיתר, אך לא בדק אם חל שינוי במצב התכנוני.

          המהנדס אלכסנדר רוטמן העיד, כי הוא סבור שניתן להרוס את התוספת שנבנתה בחריגה מההיתר, זאת מבלי שייהרס החלק שנבנה כדין. הוא הוסיף והבהיר, כי ניתן לבצע זאת באמצעות מכשיר חיתוך מיוחד, שעלות תפעולו אמנם ניכרת, אך תיגבה בסופו של יום מבעל הנכס. גם המהנדס רוטמן, כמו מפקח הבנייה וקסלבוים, ציין כי לא בדק האם חל שינוי במצב התכנוני בטרם הוצא צו ההריסה המינהלי השני. לדבריו, רק בסמוך למועד עדותו נודע לו, לראשונה, כי הוחל בהליכים לתיקון תכנית המתאר, ובגדרם נפתח תיק תב"ע 12113. על-פי עדותו, מדובר בהליכים מקדמיים של הגשת בקשה לתיקון תב"ע, והתכנית רק הוגשה וטרם נדונה במחלקות התכנון.

החלטתו של בית-משפט קמא בדבר ביטול צו ההריסה המינהלי השני

7.       בהחלטתו מיום 11.3.07, נושא ערעור זה, דחה בית-משפט קמא את מרבית טיעוניו של המשיב בבקשתו לביטול הצו. בית-משפט קמא קבע, כי אין ממש בטענה לפיה במועד מתן הצו הושלמה הבנייה (זאת על-יסוד העדויות שנשמעו והתמונות שהוגשו); כי לא היה פסול בכך שהצו הוצא כשלושה חודשים לאחר גילוי עבירות הבנייה לראשונה, וכי לא הוכחה טענת המשיב בדבר מדיניות העירייה להכפיל את אחוזי הבנייה באזור. עוד קבע בית-משפט קמא, כי לא הובאה כל ראיה לפיה הופלה המשיב לרעה ביחס לאחרים; כי לא הונחה כל תשתית לכך שהמשיב פעל במקרה הנדון משיקולים זרים, וכי אין ממש בטענה לפיה דין הצו להתבטל מחמת פגיעתו בזכות הקניין של העותר. 

טענה אחת ממכלול טענותיו של המשיב נתקבלה על-ידי בית-משפט קמא, ובעטייה החליט בית-המשפט לבטל את צו ההריסה המינהלי. בית-משפט קמא קיבל את טענת המשיב, לפיה לא הונחה לפני יו"ר הוועדה המקומית התשתית הראייתית המתחייבת בנסיבות העניין, בטרם הוצא הצו השני, וסבר כי מדובר בפגם המצדיק את ביטולו של צו ההריסה המינהלי. בית-משפט קמא קבע, כי על הגורמים המופקדים על הכנת הבקשה להוצאת צו ההריסה המינהלי היה להביא לפני יו"ר הוועדה המקומית את שתי הטענות שהועלו על-ידי המשיב בהליך המשפטי הראשון (דהיינו - בהליך שבו עתר יו"ר הוועדה בשעתו להארכת המועד לביצועו של צו ההריסה המינהלי הראשון): האחת - טענת המשיב, כי החל בהליכים להכשרת העבירה, ובגדרם הכין תכנית 12113, הנמצאת אמנם עדיין בשלב ראשוני של הטיפול, אך להערכתו קיים סיכוי שעבודות הבנייה הנוספות תוכשרנה במסגרת תכנית זו; והשנייה - כי הריסת תוספת הבנייה של קומה וחצי שהוקמה בסטייה מההיתר, עלולה לפגוע ביתר חלקי הבניין שהוקמו על-פי היתר. כמו כן העיר בית-משפט קמא, כי למרות שבהחלטתו הראשונה המליץ לרשויות לבחון אם יש מקום להוציא צו הריסה מינהלי חדש או להסתפק בהגשת כתב-אישום, לא הובאה המלצה זו לידיעת יו"ר הוועדה המקומית, וממילא הדברים הללו לא נבדקו ולא נשקלו. על-רקע עקרונות המשפט המינהלי, בדבר חובת הרשות המינהלית לשקול את מלוא השיקולים הרלבנטיים ולקבל החלטתה על בסיס תשתית עובדתית בדוקה, סבר בית-משפט קמא כי נפל פגם בהוצאת צו ההריסה המינהלי מבלי שהובאו לפני יו"ר הוועדה המקומית הנתונים שצוינו לעיל, ובפרט בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן כשמדובר היה בהוצאת צו הריסה מינהלי בפעם השנייה, וכאשר בפרק הזמן שבין הוצאת צו אחד למשנהו הועלו הטענות האמורות על-ידי המשיב, ואף זכו להתייחסות בית-המשפט בהערה שהועלתה בשולי החלטתו הראשונה. על-כן החליט בית-משפט קמא, כי "נפל פגם המצדיק את ביטול הצו והנחת העניין בשלישית, בפני [יו"ר הוועדה], לקבלת החלטה מושכלת, תוך בחינת כל הנתונים הרלבנטיים; הן הנתונים שנודעו לגבי המצב התכנוני, והן הטענות לגבי פגיעת ההריסה ביתרת המבנה שהוקם בהיתר" (סעיף 29 להחלטה, ההדגשה במקור). מהטעמים האמורים, של אי-הבאתם לפני המשיב של כל הנתונים הרלבנטיים, טרם מתן ההחלטה, הורה בית-המשפט על ביטול צו ההריסה המינהלי מיום 26.12.06.

          יצוין במאמר מוסגר, כי האפשרות להביא כיום את העניין בשלישית לפני יו"ר הוועדה המקומית, כפי שסבר בית-משפט קמא כי ראוי שיעשה, ככל הנראה אינה ריאלית בהיבט המעשי, מחמת יצירת עובדות מוגמרות בנכס בתקופת הביניים.